一种声音为已经10万+点击的《令人羞耻的“博士偷菜不起诉决定书”》文章为代表，认为，“承办此案的公职人员没有举一反三的思考能力，力图促进社会保障体系和基本的生存关怀和人文关怀，而是按部就班的、机械化的、教条的、冷漠的对待此事。不但增加了司法成本，空耗了纳税人的贡献，而且给社会公平和社会保障提供了反面教材。”相反观点的，有法律人写了《博士偷菜也可耻，但更可耻的是“颠倒黑白”！》予以反驳，认为，《刑法》第二百六十四条规定了，盗窃罪不仅有盗窃公私财物数额较大（我国大多数地区为2000元以上）的够罪标准，还有多次盗窃（二年内盗窃三次以上的）的够罪标准。这位博士，20天内偷了5次，之前还有多次盗窃前科，就算盗窃数额很小，也已经触犯了刑法，故检察院的不起诉决定是正确的。当然，两种声音的争辩之中，还有很多的内容是关于失业的博士，能不能为了解决个人温饱所需到菜市场小偷小摸，还是有手有脚应该自谋生计而不是侵害小摊小贩的财产安全，类似那个老太太为了饥饿的孙子去偷面包应不应受到法官裁罚的争论。关于这方面的争论，站在不同的出发点和落脚点上，就会得出不同的结论，注定谁也说服不了谁，本文也就不参合了，只是从法律的层面，谈谈法律文书的说理如何令人信服的问题。回到那个《不起诉决定书》认定的博士刘某某犯下的“罪行”：
曾因犯盗窃罪，于2015年8月19日被重庆市北碚区人民法院判处罚金人民币二千元。因盗窃，于2019年5月30日被重庆市公安局北碚区分局决定行政拘留十五日。
1.2020年10月7日22时许，被不起诉人刘某某来到上述相同地点，盗走摊位上的番茄1个、芹菜2根、藕1根。2.2020年10月14日23时许，被不起诉人刘某某来到上述相同地点，盗走摊位上的丝瓜2根、菠菜1把。3.2020年10月17日23时许，被不起诉人刘某某来到上述相同地点，盗走摊位上的番茄1个、芹菜2根、小葱1把。4.2020年10月25日23时许，被不起诉人刘某某来到上述相同地点，盗走摊位上的莴笋3根。5.2020年10月26日23时许，被不起诉人刘某某来到上述相同地点，盗走摊位上的红皮萝卜8根、生姜1块。案发后，刘某某已赔偿被害人翁某某人民币500元并取得其谅解。经重庆市北碚区发展和改革委员会价格认证中心认定：被盗的蔬菜价值共计人民币46.5元。检察机关认为，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对刘某某不起诉。
这两个法条的内容为，《刑法》第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。《刑诉法》第一百七十七条第二款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。也就是说，检察院的《不起诉决定书》认为，博士的行为已经构成了犯罪，只是因为“犯罪情节轻微”而不予起诉。到底博士的行为构不构成犯罪呢？如果按照《刑法》分则中关于盗窃罪的规定来看，多次盗窃（二年内盗窃三次以上的）即构成犯罪，博士两年内盗窃了六次，妥妥的应该构成犯罪追究刑事责任。但是，《刑法》总则第十三条也有规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”；《刑法》总则第三十七条则规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，......”。
《刑法》之所以规定总则，就是为了避免司法者机械适用分则法条造成的刑法打击面过大。所谓的博士偷菜，偷了五次鉴定损失总计46元，每次不到十元，虽然符合《刑法》分则中关于多次盗窃的情形，但因为数额太小，根本不符合《刑法》打击犯罪要求的谦抑克制的立法要求，连处理案件的检察机关也认为应该适用《刑法》总则部分的规定。博士的偷菜行为，究竟是总则部分的“情节显著轻微危害不大的”的不构成犯罪呢，还是“犯罪情节轻微”构成犯罪却不需要判处刑罚呢？显然，不起诉决定书适用了后者，而没有适用前者法条，由此引发了争议。讲个身边的例子，近些年，农村里很多农民因为土地被征成了住在农村却没有土地的失地群体。烟语君来自农村，家人有地，常年从事粮食作物种植。每年秋收时节，地里的玉米、红薯、苹果等作物，都会发生丢失现象，其他种地的也是如此。大家都知道，多半是那些失地农民所为。他们收入不多而地里的庄稼又不设防，每次只偷一顿吃的而已。丢失农作物的，根本没人会想到报警处理。说实话，即使报警了，警方也不会将地里的农作物经常性的小数量丢失，作为行政治安案件处理，更别说刑事案件了。
这就是社会常识！如果按照某些法律人理解的要精准适用“两年内三次盗窃”即为盗窃罪，即使不追究刑事责任也要适用够罪不予起诉的法条的话，农村丢失农作物的案件，公安机关就要立案抓获一大批的“盗窃犯”。这符合基本的社会常识和刑法立法本意、现实的司法打击现实吗？
博士二十天内五次偷了46元的菜，根本解决不了什么生计问题，说其为解决生计压力而去盗窃也是过头，说白了，就是跟农村偷庄稼作物的一样，爱占小便宜而已，即使盗窃一百次，根本也不用上升到刑法打击的地步。侦办这个案件所用的纸张，成本都比其盗窃的物品价值大！
有刑法教授认为，对“多次盗窃”行为是否以盗窃罪论处，首先要考虑行为是否盗窃值得刑法保护的财物；其次要综合考虑行为的时间、对象、方式，以及已经窃取的财物数额等。要烟语君说，这就是典型的机械法律理解，忽略的《刑法》总则的“兜底规则”，通俗点讲，就是刑法打击要讲究天理国法人情，不能脱离社会大众的基本常识。检察机关，对于公安机关移送过来的案件，除了起诉、不予起诉之外，不是还有责令撤销刑事立案的权限吗？切莫动辄刑罚伺候，欲加之罪何患无辞，到头来，成了民不畏法、法要责众、顾此失彼的境地。 往期文章：李云迪塌方：失衡的褒与贬、罪与罚
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